Como proclama el artículo 103.1 del Código Civil, admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, y a falta de acuerdo entre los cónyuges, deberán adoptarse medidas en relación a los hijos menores, atendiendo al principio “favor filii”, principio en virtud del cual el interés del menor es considerado, dentro de los procesos en los que se ventilan crisis matrimoniales, el más digno de consideración y protección. En este sentido, traer a colación la sentencia de la Excma. Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 58/2020, de fecha 23 de enero de 2020, bajo la ponencia de la Ilma. Sra. Doña María José Pérez Tormo, según la cual: “El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible.” Señalar que una de las medidas que deberán adoptarse, será la relativa al ejercicio de la guarda y custodia.

A lo largo del tiempo, la jurisprudencia se ha ido pronunciando respecto a cuál es la modalidad de guarda y custodia más idónea. Indicar simplemente como aspecto relevante, que hoy en día, los jueces y tribunales han dejado atrás el carácter excepcional que venían atribuyendo al sistema de guarda y custodia compartida, el cual pasa a ser ahora un régimen “normal, e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y tanto en cuanto lo sea” (Sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 215/2019, de fecha 5 de abril de 2019, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Arroyo Fiestas). De este modo, parece ser que el ejercicio de la guarda y custodia de forma compartida deviene, para los casos en los que el mismo sea posible -siempre ponderando las circunstancias concurrentes-, el más adecuado para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos que el menor ostenta con respecto a sus progenitores.

En la práctica cotidiana, y para el ejercicio de la citada guarda y custodia compartida, comúnmente, el menor alterna de vivienda por los periodos que sean convenidos y plasmados por los progenitores en el respectivo convenio regulador, o en caso de desacuerdo, establecidos por sentencia.

Pero, partiendo de lo anterior, podemos formular la siguiente cuestión: Si en los procesos de crisis matrimonial, ante todo, debe primar el interés del menor, ¿Por qué la jurisprudencia es tan reticente en acordar el ejercicio de la guarda y custodia compartida por el sistema de “casa nido”, sistema en virtud del cual son los progenitores, en vez del menor, quienes se desplazan en los periodos correspondientes al domicilio familiar?

Es evidente que la situación en la que se pueden encontrar los cónyuges inmersos en un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, puede ser muy variopinta. Pero, a mi juicio, entiendo que en aquéllos supuestos en los que el sistema de guarda y custodia en la modalidad de “casa nido” es posible, atendidas las circunstancias del caso concreto, deviene el régimen más favorable para el menor. Acordando el mismo, no solo se evitaría el perjuicio para el menor respecto a lo que al desplazamiento se refiere, sino que también se evitarían los posibles derrumbes emocionales que pueden surgir en el menor por el hecho de tener que abandonar, durante ciertos periodos, la tranquilidad y seguridad que le genera su casa.

Quizás se trate de un sistema de guarda y custodia complicado para establecerlo de forma definitiva hasta que el menor crezca y adquiera independencia, sin embargo, no parece descabellado –sino todo lo contrario, devendría lo más idóneo para el menor- el hecho de acordarlo hasta que los progenitores tengan claro cómo van a reorganizar sus vidas. Por ejemplo, ¿No creéis que resultaría conveniente en un procedimiento de medidas provisionales previas a un procedimiento de divorcio, en el que existe desacuerdo entre los cónyuges con respecto al uso de la vivienda familiar, teniendo ambos alternativas para residir al margen del referido domicilio conyugal, acordar respecto al hijo mejor común, una guarda y custodia compartida por turnos en la modalidad de “casa nido”, hasta que se acuerden medidas definitivas sobre el citado uso? Así se evitaría someter al menor a cambios que ni tan siquiera devienen definitivos.

No obstante lo anterior, como ya bien se ha puesto de manifiesto, los juzgados, dejando al margen las anteriores premisas, no son partidarios del establecimiento de este régimen de guarda y custodia, básicamente, por los conflictos domésticos que puede generar entre los progenitores, y la dificultad para los mismos de entablar así nuevas relaciones de pareja sin crear con ello nuevos enfrentamientos. Así lo dispone la reciente sentencia de la Excma. Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 78/2020, de 29 de enero de 2020, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Pereda Gámez; “Una custodia por turnos («domicilio nido») se ha demostrado conflictiva y altamente insatisfactoria para los propios progenitores, no solo porque exige de ellos un alto nivel de entendimiento para planificar la organización de la intendencia doméstica y un no menos alto grado de tolerancia recíproca de las nuevas relaciones de pareja que pretendan establecer con terceros”.

Sin embargo, siendo objetivos, los argumentos que da la jurisprudencia para rechazar la modalidad de “casa nido”, no son a mi juicio protectores del interés del menor, el cual, como se ha reiterado a lo largo de la presente reflexión, resulta el interés más digno de protección. Las tesis argumentales vertidas por los juzgados vienen a obviar aquél para superponer los intereses de los progenitores. Así, ¿Realmente cuando se dice que es insatisfactorio el sistema de “domicilio nido” porque se exige de los progenitores una mayor organización para atender a las tareas domésticas, y una mayor tolerancia respecto a futuras posibles parejas que puedan tener los mismos, se está teniendo en consideración el principio “favor filii”? Pues, a la anterior cuestión, no cabe más que dar una respuesta negativa. No parece así que se tenga en cuenta qué es lo más conveniente para el menor, y se olvida que, en realidad, los progenitores están obligados a llevarse bien en beneficio de sus hijos.

En puridad, los jueces y magistrados podrían solventar esos problemas de organización doméstica –que entiendo que suponen la mayor traba al establecimiento de la referida modalidad de guarda y custodia-. Simplemente dejar una última cuestión en el aire, ¿No podrían acordar e imponer unas pautas de convivencia obligatorias para los progenitores que ayudasen a garantizar la armonía dentro del domicilio en beneficio de los menores?

Con las anteriores cuestiones y breves reflexiones no se pretende mostrar una postura radical a favor de la modalidad de “casa nido”, simplemente, se quiere poner de manifiesto que los juzgados se han enquistado en una doctrina consolidada contraria al ejercicio de la guarda y custodia conforme al citado sistema, sin apercibir que los argumentos vertidos para posicionarse contrarios, no tienen como base el interés del menor, el cual deviene primordial en los procedimiento en los que se ventilan crisis matrimonial. Son muchos los supuestos en los que no se está acordando esta modalidad de guarda y custodia, cuando la misma, establecida con carácter provisional, sería la más idónea para garantizar la estabilidad emocional del menor, al menos mientras los progenitores deciden como reorganizar sus vidas por separado.