Cataluña, seguida de Andalucía y Madrid, constituyen las Comunidades Autónomas con mayor número de casos de ocupaciones ilegales dentro del Estado Español.

Los datos, las estadísticas y los porcentajes que aparecen continuamente en las portadas de prensa, o que nos ofrecen los medios de comunicación, son realmente alarmantes y, ciertamente, la situación de pandemia en la que nos vemos inmersos, no supone ni mucho menos un favorecimiento, sino por el contrario, una circunstancia que potencia el aumento de los denominados, coloquialmente hablando, ‟okupas”.

En los últimos meses no han sido pocas las veces que frente a nuestra pantalla del televisor hemos visto ciudadanos de a pie que, ante la impasividad de las Fuerzas de Seguridad frente a ésta ya denominada ‟lacra social”, deciden agruparse y ‟tomarse la justicia por su mano” enfrentándose a los individuos que residen ilegalmente en sus viviendas. El mismo temor que antes impulsaba a los perjudicados de estas ocupaciones a acudir a ‟grupos antiokupas”, los cuales mediante su persistencia intimidante conseguían el fin pretendido –el desalojo de los okupas-, parece que ahora les da fuerza para enfrentarse a los ocupantes ilegales, con los riesgos que ello comporta.

Frente a este complicado panorama nos encontramos los abogados. Profesionales que continuamente se ven obligados a dar explicaciones a los clientes acerca de la demora de los procedimientos judiciales en materia de ocupación ilegal, sin saber realmente a ciencia cierta cuando aquéllos podrán recuperar la posesión de su vivienda. Y no solo los abogados, sino también otros profesionales del mundo judicial, como los Fiscales, quienes ante la falta de reformas legislativas se ven obligados a dictar instrucciones –no vinculantes para el juez-, que pretenden establecer unos criterios unificadores en dicha materia que permitan alcanzar una solución rápida y eficaz.

Pero, ¿Cuáles son las vías que nos ofrece nuestro ordenamiento jurídico frente a la ocupación de viviendas?

Tradicionalmente se suele acudir a la jurisdicción civil, jurisdicción que articula diversos procedimientos: (i) Desahucio por precario (Art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil); (ii) Tutela sumaria de la posesión (Art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil); (iii) Acción de titularidad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad (Art. 41 de la Ley Hipotecaria en relación con el Art. 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y; (iv) Acción reivindicatoria (Art. 348 del Código Civil, en relación con el Art. 249.1.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Digamos que todas estas vías –las tres primeras en juicio verbal, y la última en juicio ordinario- permiten al titular legítimo del bien inmueble recuperar la posesión del mismo. No obstante lo anterior, aunque nuestro ordenamiento jurídico nos ha querido ofrecer distintos mecanismos para alcanzar dicho fin, devienen procesos ciertamente lentos, cuya duración en no pocas ocasiones supera el año.

Pero al margen de los procedimientos de índole civil, no se ha de olvidar la posibilidad de recurrir a la vía penal –como así se ha hecho eco en los últimos meses tras el aumento de ocupaciones ilegales-, mediante el delito de allanamiento de morada (Art. 202 del Código Penal) o al de usurpación (Art. 245.2 del Código Penal).

Ahora bien, tal y como recoge la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de marzo de 2020 (núm. 14/2020), en recordatorio de lo ya expuesto por la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de noviembre de 2014 (núm. 800/2014); ‟no toda perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal.”

Sentado lo anterior, es preciso dar respuesta a dos cuestiones; ¿Cuál es el bien jurídico protegido en los tipos penales referidos? ¿Cuándo procede la denuncia por uno u otro delito?

Pues bien, en relación a la primera cuestión, lo primero que hemos de tener en cuenta es que el delito de usurpación y el de allanamiento de morada se encuentran regulados en diferentes Títulos dentro del Código Penal, y ello se debe básicamente a que el bien jurídico protegido en ambos es distinto. Así, por un lado, el delito de allanamiento de morada –recogido en el Título X del Código Penal- protege la intimidad, y por otro lado, el delito de usurpación –recogido en el Título XIII del mismo texto normativo señalado-, es un delito cuyo bien jurídico protegido es el patrimonio.

Y partiendo de la distinta protección de bienes jurídicos, efectuando el análisis de los elementos del tipo, podemos dar solución a la segunda cuestión planteada, esto es, a la pregunta de cuándo procede la denuncia por uno u otro delito. Una simple lectura de los preceptos permite hallar una diferencia que deviene crucial, y es que el delito de usurpación requiere que el inmueble ocupado no constituya morada -elemento que no recoge el tipo de allanamiento de morada-, entendiendo por morada, según la reiterada jurisprudencia, como ‟todas las dependencias de la casa habitada en comunicación interior con ella, sin que sea preciso que sirva de residencia permanente, temporal, u ocasional.” (Sentencia de la Excma. Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 282/2019, de 13 de mayo de 2019, entre otras).

Sentado lo anterior, y como conclusión a la segunda de las preguntas expuestas, cuando la ocupación ilegal se lleve a cabo sobre un inmueble que constituya la vivienda habitual u ocasional (incluidas aquí las segundas residencias), será procedente, siempre que se cumplan el resto de elementos del tipo, el delito de allanamiento de morada, mientras que cuando la ocupación se realice sobre un inmueble que no constituya morada alguna de persona, estaremos frente a un delito de usurpación.

Ahora bien, conviene señalar que tratándose ambos de delitos, la consecuencia penológica es distinta (pena de prisión de 6 meses a 2 años en el caso del tipo de allanamiento de morada, y pena de multa de 3 a 6 meses para el delito de usurpación pacífica), y ello supone que el primero –allanamiento de morada- tenga la consideración de delito menos grave (Art. 13.2 del Código Penal en relación con el Art. 33.3.a del mismo texto normativo), y el segundo –la usurpación-, esté considerado como delito leve (Art. 13.3 y 4 en relación con el Art. 33.3.j y 33.4.g, todos ellos del Código Penal).

Lo anterior tiene una gran repercusión en cuanto a la actuación policial se refiere para el caso de que el delito tenga carácter de flagrante. Y es que mientras que ante un delito de allanamiento de morada flagrante los agentes de policía están obligados a detener al presunto ocupante (Art. 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el Art. 490.2º de la misma norma), no existe esta obligación inmediata ante un delito de usurpación, básicamente por esa catalogación como delito leve a la que se hacía mención (Art. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Todo ello, sin que exista para el caso de la comisión del delito de allanamiento de morada flagrante límite temporal alguno para que los Cuerpos de Seguridad procedan a la detención, en tanto que aunque exista la práctica policial de no efectuar la citada detención cuando han pasado más allá de 48 horas desde la ocupación, ninguna normativa española recoge limitación temporal a la detención en estos supuestos.

No obstante lo anterior, en este punto es conveniente traer a colación la Instrucción nº 1/2020, publicada por la Fiscalía General del Estado en fecha 15 de septiembre de 2020 “sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles”, instrucción que en cierta medida pretende agilizar los procedimientos contra ocupación ilegal, instando a los Fiscales a que ante la comisión de los delitos de allanamiento de morada o usurpación soliciten, de conformidad con el Artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la medida cautelar de desalojo de los ilícitos ocupantes y la restitución del inmueble, siempre que concurran las exigencias derivadas de los principios fumus boni iuris y periculum in mora, y resulte proporcional. La citada instrucción ha venido a ser la cúspide de las instrucciones dictadas por fiscalías territoriales en materia de “okupas” –instrucciones de la Fiscalía de las Comunidades Autónomas de las Islas Baleares y Valencia-, y esperemos que sea un precedente a la reforma del referido Artículo 13 de la LECrim, en el sentido de incluir explícitamente la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble para los supuestos de ocupaciones ilegales, como ya bien se sugirió en las Propuestas de Reformas Legislativas de la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2017.

En conclusión, frente a los “okupas”, nuestro ordenamiento jurídico ha abierto diversas vías de solución, pudiendo acudir a distintas jurisdicciones para la protección de derechos.

Tenemos de un lado la jurisdicción civil, cuya principal problemática es la lentitud del procedimiento y la cuasi imposibilidad de obtener como medida cautelar el desalojo del ocupante de la vivienda antes de la finalización del procedimiento. Y de otro lado la jurisdicción penal, vía que sin dejar a un lado las dificultades que presenta, a la vista de la nueva instrucción de la Fiscalía General del Estado que insta a los fiscales a que soliciten, frente a los delitos de allanamiento de morada o usurpación leve –tanto al recibir el atestado policial, como con posterioridad, esto es, en otras fases del procedimiento-, el desalojo de los ocupantes ilegales como medida cautelar, parece hoy en día la vía más rápida para garantizar la desocupación de la vivienda.