A día de hoy, prácticamente cualquier conducta que esté relacionada con algún tipo de sustancia estupefaciente queda integrada en el artículo 368 del Código Penal, y por lo tanto, es típica. Ello significa que nos encontramos frente a una legislación claramente prohibicionista respecto el tráfico de drogas.

No obstante lo anterior, esa amplitud del precepto nos ha llevado a una jurisprudencia variopinta con interpretaciones que, como a continuación se expondrán, han ido extrayendo ciertas conductas del ámbito típico hasta el punto de crear un listado cerrado que podemos considerarlo como jurisprudencia de excepción del Tribunal Supremo.

Al indagar en la jurisprudencia de la excepcionalidad del Alto Tribunal, lo primero que es evidente es que la misma, a la hora de descartar del artículo 368 del Código Penal ciertas conductas, se divide en tres grandes bloques: el consumo compartido, las donaciones altruistas o compasivas y la dosis mínima psicoactiva. Pero, ¿Qué conductas quedan integradas en uno u otro grupo, y por lo tanto devienen atípicas?

Pues bien, en el bloque del consumo compartido, el Tribunal Supremo excluye del ámbito penal las siguientes conductas o modalidades:

a) “Compra compartida” o “Bolsa común”

Esto es, el consumo de sustancias estupefacientes por parte de un grupo de personas en un determinado lugar, siendo el encargado de comprar la sustancia uno de los sujetos predispuesto a consumir, y siempre y cuando se cumplan los requisitos que establece el Tribunal Supremo: (i) que el resto de sujetos hayan aportado previamente al encargado de efectuar la compra la cantidad económica correspondiente de la droga; (ii) que todos los sujetos llamados a formar parte del grupo y que luego vayan a consumir sean adictos/consumidores; (iii) que se trate de una cantidad insignificante; (iv) que el consumo posterior se lleve a cabo en un lugar cerrado; (v) que se trate de un grupo reducido de personas, y; (vi) excepcionalmente, se ha exigido como requisito, que el consumo de la sustancia sea inmediato. (STS, sec. 1ª, nº 91/2018 de 21 de febrero de 2018, STS, sec. 1ª, nº 373/2018 de 19 de julio de 2018, entre otras).

b) Invitaciones socialmente aceptadas

Es decir, invitaciones esporádicas gratuitas que serán atípicas siempre y cuando: (i) se trate de cantidades mínimas; (ii) sean donaciones con carácter esporádico, no habitual; (iii) el sujeto que ofrezca y el “invitado” sean consumidores, y; (iv) se trate de una invitación absolutamente gratuita. (STS, nº 1194/2003 de 18 de septiembre de 2003, entre otras).

c) Consumo en pareja o convivencia estrecha

Se trata de una conducta idéntica a las invitaciones socialmente aceptadas esporádicas, pero en las que entre el donante y el receptor hay una relación de convivencia o pareja.

En cuanto a las donaciones altruistas o compasivas (donaciones mínimas entre sujetos), el Tribunal Supremo requiere para que dicha conducta quede fuera del ámbito del artículo 368 del Código Penal que: (i) el donante de la sustancia sea un familiar/allegado; (ii) que la cantidad sea mínima (una o dos dosis de consumo); (iii) que quede totalmente descartada la difusión a terceros, y; (iv) que se realice con una determinada finalidad, como bien puede ser la de mitigar el síndrome de abstinencia. (STS, sec. 1ª, nº 675/2017 de 06 de abril de 2017).

Y por último, la tercera conducta que devendría atípica conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como ya hemos anunciado, es la llamada dosis mínima psicoactiva, que hace referencia a conductas relacionadas con pequeñas dosis de la sustancia estupefaciente en cuestión. (STS, sec. 1ª, nº 1139/2010 de 24 de noviembre de 2010, entre otras).

Significar que existen en el Tribunal Supremo dos líneas interpretativas diferenciadas. De un lado, una línea más exigente que entiende que para dar por atípicas las anteriores conductas se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos mencionados, y de otro lado, una línea más flexible, que sostiene que los presupuestos exigidos en cada una de las conductas referidas no deben ser entendidos como requisitos, y que por lo tanto, no es necesario que se cumplan todos ellos, sino que se han de ver como indicios, y se ha de analizar la conducta en su conjunto.

Ahora bien, ¿Cuál es el fundamento de esas conductas atípicas? Es decir, ¿Por qué los Tribunales han decidido excluir las mismas del artículo 368 del Código Penal?

Pues bien, es preciso tener en cuenta que el argumento vertido por el Tribunal Supremo a fin de justificar la atipicidad de las conductas que engloban los dos primeros citados grupos –consumo compartido y donaciones altruistas o compasivas- es distinto respecto de la última modalidad. En este sentido, y en lo que concierne a la dosis mínima psicoactiva, la jurisprudencia sostiene que en este supuesto no existe lesividad en tanto que siendo el principio activo tan mínimo, no produce los efectos esperados. Y en lo que atañe a las dos primeras modalidades, el Tribunal Supremo expone diferente argumentación: la falta de afectación de esas conductas al bien jurídico protegido en los delitos de tráfico de drogas, esto es, la salud pública (interpretación con reducción teleológica), su equiparación con el autoconsumo o la ausencia de alteridad o difusión indiscriminada.

En síntesis, podemos concluir el presente sosteniendo que ante una legislación fuertemente prohibicionista y restrictiva respecto el tráfico de drogas –tal y como es de ver en la extensión del artículo 368 del Código Penal-, la jurisprudencia, teniendo en cuenta ello, es decir, teniendo en consideración que prácticamente cualquier conducta relacionada con substancias estupefacientes podría subsumirse en el citado precepto, ha decidido excluir la tipicidad de alguna de ellas, en mayor medida, bajo el argumento de asimilarlas al autoconsumo, modalidad que carece de relevancia penal en atención a que el bien jurídico protegido en el tráfico de drogas, como ya se ha hecho referencia, es la salud pública, entendida como la salud de sociedad en su conjunto, y no particular del individuo.